Ustanowienie kognitora w rzymskim procesie klasycznym

Abstrakt

Le probléme de la Cogniture en tant que représentation judiciaire a été depuis bien longtemps I’objet des recherches dans la doctrine du droit romain. On se demandait á quel moment de la procédure avait lieu la constitution du cognitor. Cette question, vivement discutée, demeure ouverte jusqu’a nos jours. Diverses hypotheses ont été avancees: certains auteurs supposent que le cognitor ne pouvait etre constitue — au cours du proces — qu’apres la litis contestatio, d’autres en revanche, placent la constitution du cognitor avant la litis contestatio, et préten dent méme que la datio cognitoris pouvait étre réalisée en vue ďune action future, intentée à une époque ultérieure.

Or, puisque nous ne possédons qu’un seul témoignage portant sur la datio cognitoris (G. IV, 83), il serait fort opportun d’examiner de plus prěs ce fragment et, en premier lieu, d’analyser les termes qui s’y trouvent, tels que lis, actor, adversarius, pour voir quelles indications on pourrait en déduire. L’analyse des textes D. 2, 15, 8, 20; D. 44, 1, 2, 4; D. 26, 2, 24 et des derniers mots de G. IV, 84, prouve que les juristes romains employaient l’expression lis pour indiquer les deux phases, soit la phase apud iudicem, soit celle in iure. Il est á remarquer cependant certaines analogies entre les fragments D. 5, 1, 4 et D. 2, 4, 8, pr qui laissent supposer que les juristes de l'époque classique acceptaient ce terme pour désigner le procès déjá děs le moment de in ius vocatio. Le tétao ignage D. 2, 5, 2, 1 nous fait voir que les expressions actor et adversarius étaient employées pour désigner les parties plaidantes également déjá à partir du moment de in ius vocatio.

Les interpretes contemporains du droit romain sont amenés à conclure que le cognitor pouvait étre constitué lors de l’editio extrajudiciaire de l’action. C’est d’ailleurs la thèse traditionelle qu’ils ont reprise. A examiner les sources D. 2, 13, 1 pr et D. 2, 13, 1, 1 on est enclin à admettre que cette editio actionis ne pouvait étre conférée avant la in ius vocatio, la constitution du cognitor ne pouvant, par consequent, non plus avoir lieu à un moment antérieur.

Les considérations que nous venons de présenter nous font écarter la conjecture qui voulait è la constitution du cognitor soit réalisée en vue d’un procès futur. Cette conclusion est compatible avec le témoignage fourni par le Frag. Vat. 329 qui n’admet pas I’insertion d’une condition dans la datio cognitoris. Or, il est évident que celle-ci, constituée en vue d’un procès futur, ne serait réalisée qu’á condition que Faction soit effectivement intentée dans l’avenir.